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索赔及反索赔作业指导书sd

2021-03-19 18:07 来源:网络
工程索赔定义及分类
        在建设工程项目实施过程中,工程承包索赔是经常遇到的一种情况,也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔工作的好坏,直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩。曾听说过这样一句话:“我们能中标是靠低报价,实现经济效益是靠搞好索赔”。这句话不能说是完全正确的,但却间接地说明了工程索赔的重要性。下面仅就几个建设工程索赔法律实务问题作一探讨。
        一、建设工程索赔的涵义、种类与意义
        (一)索赔的涵义及原因
      索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错所造成的损失,向对方提出补偿要求的行为。既包括承包商向业主的索赔,也包括业主向承包商的索赔;而狭义的索赔则仅仅指承包商向业主的索赔。对于施工合同双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利,它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。
原因:
建筑业是一个索赔多发的行业, 这是由建筑产品建筑生产过程及建筑产品市场经营方式决定的。在现代承包工程中, 特别是在国际承包工程中, 索赔经常发生, 而且索赔数额很大 ,因此也逐渐成为业主和承包商之间利益冲突与交锋的焦点所在。 工程实践中引起索赔的原因非常复杂, 通常有以下主要原因:
合同文件引起的索赔,先于工程实施而签订的承包合同 ,只是基于对未来情况预测的基础上, 不可能对工程所有的问题作出预见和规定 ,也不可能对所有的工程作出准确的说明, 因而难免有考虑不周的条款。缺陷和不足之处, 通常为合同文件的组成问题和合同缺陷而引起索赔。
不可抗力和不可预见因素引起的索赔。 项目实施过程中, 如果发生一个有经验的承包商无法合理预见的人力不可抗拒的自然灾害、 社会因素和特殊风险等致使承包商蒙受损失时, 他就有权向业主要求给予补偿 。通常表现为:工程地质条件的变化 ,施工中遇到地下文物 、电缆、管道等各种装置。 合同条件中规定应由业主承担的责任以及战争爆发等五种特殊风险。
业主方面的原因引起的索赔 ,项目实施过程中因业主管理的疏忽、 未履行或未正确履行其合同责任而违约、 或某一事件的发生经推定业主应承担部分责任从而招致承包商的索赔 。主要表现:为业主拖延提供施工场地及通道、拖延支付工程款、指定分包商违约、提前占用部分永久工程、要求加速施工、赶工、招标文件不完备、提供的原始资料和信息有错误、提供的设备材料不合格或未在规定时间内提供等。
监理工程师原因引起的索赔主要表现为:未按合同规定的要求提供设计图纸、拖延图纸批准、拖延隐蔽工程验收、 拖延对承包商问题的答复、不及时下达指令和决定、超越合同规定的权力不适当干扰承包商的施工过程和施工方案、对材料、 工程设备、 工艺作合同规定以外的重新检查和检验而最终证明所检验的质量符合合同要求所造成的工程损坏或费用增加、工程质量要求过高、不必要的暂停施工等;
勘察设计原因引起的索赔,常见的有:提供的地质勘查资料与现场条件不符,设计图纸和设计变更错误由此而造成工程修改、报废及返工、停工、窝工等引起索赔。
尽管建设工程索赔在不同的场合下可能会有不同的内涵及原因,但归纳起来,索赔具有如下本质特征:
(1)索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利主张;
(2)索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;
(3)承包商自己没有过错;
(4)导致索赔事件发生的责任应由业主(包括其代理人,如工程师等)承担;
(5)与合同标准比较,已经发生了实际损失,包括工期和费用损失;
(6)必须有切实的证据;
(7)协议尚未达成。
        (二)索赔的种类
工程索赔的种类
按事件划分 
   1.发包人违约,包括发包人和工程师没有履行合同责任,没有正确地行使合同赋予的权利,工程管理失误,不按合同支付工程款等。 
   2.合同错误,如合同条文不全、错误、矛盾、有两义性或多义性,设计图纸、技术规范错误等。 
   3.合同变更,如双方签订新的变更协议、备忘录、修正案,发包人下达工程变更指令等。 
   4.工程环境变化,包括法律、市场物价、货币兑换率、自然条件变更等。 
   5.不可抗力因素,如恶劣的气候条件、地震、洪水、战争状态、禁运等
       按内容划分
 通常情况下,施工过程中的索赔主要分两类:(1)工期索赔;(2)费用索赔。
        1、工期索赔
        当工程因不可抗拒的因素造成延误时,我们都可以索赔工期。在索赔工期时,一种是不涉及费用的索赔,如恶劣的气候影响等,发生这种情况,既不是业主的责任又不是承包商的责任,只能索赔工期延长而不附带任何费用;另一种工期索赔是承包商既要求延长工期,又要求对工期延误造成的损失给予偿付,即附带费用的工期索赔。这两种形式有时分别进行索赔,有时又可能混在一起,也就是说,承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。通常,承包商要求延长工期的主要理由有:(1)由于工程变更造成额外的工作;(2)由于不可抗力造成的工程损坏需要修复;(3)恶劣的天气的影响;(4)业主拖延了施工现场的移交;(5)一些意外的原因(非承包商原因)使工程所需的材料、设备未能及时到货;(6)有组织的工人动乱和罢工;(7)业主指定分包的延误。
        由于上述原因造成了工期的拖延,如果承包商提出索赔要求,就有可能获得工期补偿,但是工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿,只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。
        在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工不能顺利进行,造成工期延长,这对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个:一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任,使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款;二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长,建设单位一般采用两种解决办法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和计划实施,但将合同期顺延;二是指施工单位采取加速措施,以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单位造成,而建设单位已认可施工单位工期索赔,则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。
        工期索赔一般采用分析法进行计算,其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等,施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求。
        要提出一个适合的工期索赔是一件很复杂的事情,除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料,甚至工程师在现场的口头指令,都应该做出完整的记录和确认,一旦发现工程延误是不可避免时,就应该立即通知建筑师或业主。即使我们找到了种种理由,可以证明工程的拖延是合理的,但作为承包商而言,应尽量避免工期延误,这一方面可以降低承包商成本的消耗,最大限度地实现预定利润,而最主要地是通过按期或提前竣工,提高承包商的社会信誉,为下一步承接更多的工程项目打下基础。
        2、费用索赔
        费用索赔以补偿实际损失为原则,而实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。其中要注意的是,索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。没有证据,索赔要求不能成立。根据国际咨询工程师联合会(FIDIC)的《土木工程施工合同条件》(国际通用),承包商可索赔费用的项目主要有:
(1)组成合同的多项文件有差异或含糊,而工程师发出指示解释或修正;
(2)工程师在合理的时间内,未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示;
(3)意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍;
(4)根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线;
(5)根据工程师的指令钻孔或挖深坑;
(6)对意外风险引起的损坏修理和恢复;
(7)遵守法令或法规已支付的费用;
(8)在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品;
(9)承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁;
(10)按工程师书面要求,承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服务;
(11)要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的;
(12)要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的,且试验表明工程是完好合格的;
(13)工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分,并发现该部分是符合合同规定的;
(14)命令终止工程并对工程进行维护和安全看管;
(15)按命令终止工程后,持续84天或更长时间未允许再开工,致使工程被视为业主取消该部分工程;
(16)业主未能将要求的现场提供给承包商占用;
(17)按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作;
(18)工程变更;
(19)由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应,而必须改变单价或价格;
(20)按照整个工程接受证书,发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过15%,使原期望的收益减少,承包商可索赔利润损失;
(21)法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本,如调整关税、汇率变化等。

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