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毕业论文-浅谈工程索赔与反索赔

2021-01-28 17:59 来源:网络

前 言

    索赔有非常好的经济效果,根据国外资料,在正常情况下,工程承包能得到利润约占工程合同价的3% —10%,而在许多国际工程索赔中,索赔额高达合同价的10%——20%;甚至有些项目工程索赔将超过合同价。在国际承包工程中,有一句话叫“中标靠低价,赚钱靠索赔”。这充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。
  当前,国际工程承包市场的竞争日趋激烈,先前主要由西方发达国家承包商所垄断的国际承包市场,已逐渐演变成群雄逐鹿的局面。我国参与国际承包商市场竞争中的涉外公司实力不断壮大,除经济技术实力的增强外,更重要的是经营管理水平的提高。
  本文主要阐述建设工程索赔的依据、程序和索赔技巧等基本理论,重点分析涉及合同文件、工程实施、付款条件、工期、违约等情形下的工程索赔与反索赔,强调理论性,着重实践性。
浅谈工程索赔与反索赔          
摘 要
   由于建设行业竞争激烈,在施工企业中存在着这样一句口号 :中标靠低价,赚钱靠索赔。它充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。做好索赔工作,可以保护施工单位应得的权利,获取更多利润,索赔工作的开展,应靠集体的智慧和力量,从工程开始,就注意收集需要索赔资料,并在规定的时间内及时提出索赔。工程索赔是建筑工程管理和建筑经济活动中承发包双方之间经常发生的管理业务。在我国工程施工承包合同履行过程中,普遍存在承包人要求的施工索赔,发包人和监理工程师进行反索赔的现象。施工索赔和反索赔是业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑业的发展,起着非常重要的作用。
关键词:工程索赔  反索赔  工程管理  工程技术

1. 工程索赔的认识

1. 1工程索赔的含义

1.索赔的概念
索赔是合同管理的重要环节。
  索赔是合同管理的重要环节。
  索赔和合同管理有直接的关系,合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程,从项目开工后,合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析,若出现索赔事件,就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据,在想索赔就必须加强合同管理。
  索赔有利于建设单位,施工单位双方自身素质和管理水平的提高。
  工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行,如期完工,早日投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资金,技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;做为施工单位要实现合同目标,取得索赔,争取自己应得利益,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量,进度,变更等进行更严格,更细致的管理,进而推动建筑行业管理的加强与提高。

  索赔有利于建设单位,施工单位双方自身素质和管理水平的提高。
  工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行,如期完工,早日投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资金,技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;做为施工单位要实现合同目标,取得索赔,争取自己应得利益,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量,进度,变更等进行更严格,更细致的管理,进而推动建筑行业管理的加强与提高。

称为反索赔。
2.工程索赔的性质
索赔的性质属于经济补偿行为,而不是惩罚,索赔属于正确履行合同的正当权利要求。索赔方所受到的损害,与索赔方的行为不一定存在法律上的因果关系。导致索赔事件的发生,可以是一定行为造成,也可能是不可抗力事件引起,可以是对方当事的行为导致的,也可能是任何第三方行为所导致。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决,若双方无法达成妥协时,争议可通过仲裁解决。
3.工程索赔的意义
   索赔是合同管理的重要环节。
  索赔和合同管理有直接的关系,合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程,从项目开工后,合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析,若出现索赔事件,就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据,在想索赔就必须加强合同管理。
  索赔有利于建设单位,施工单位双方自身素质和管理水平的提高。
  工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行,如期完工,早日投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资金,技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;做为施工单位要实现合同目标,取得索赔,争取自己应得利益,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量,进度,变更等进行更严格,更细致的管理,进而推动建筑行业管理的加强与提高。

  索赔和合同管理有直接的关系,合同是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程,从项目开工后,合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析,若出现索赔事件,就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据,在想索赔就必须加强合同管理。
  索赔有利于建设单位,施工单位双方自身素质和管理水平的提高。
  工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益,索赔和处理索赔的过程实质是双方管理水平的综合体现。做为建设单位为使工程顺利进行,如期完工,早日投产取得收益,就必须加强自身管理,做好资金,技术等各项有关工作,保证工程中各项问题及时解决;做为施工单位要实现合同目标,取得索赔,争取自己应得利益,就必须加强各项基础管理工作,对工程的质量,进度,变更等进行更严格,更细致的管理,进而推动建筑行业管理的加强与提高。

  索赔是合同双方利益的体现。
  从某种意义上讲,索赔是一种风险费用的转移或再分配,如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿,就会降低工程报价中的风险费用,从而使建设单位得到相对较低的报价,当工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿,也使工程造价更趋于合理。作为施工单位,要取得索赔,保证自己应得的利益,就必须做到自己不违约,全力保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为建设单位,要通过索赔的处理和解决,保证工程质量和进度,实现合同目标。同样,作为建设单位,要通过索赔的处理和解决,保证工程顺利进行,使建设项目按期完工,早日投产取得经济收益。
  索赔是挽回成本损失的重要手段。
  在合同实施过程中,由于建设项目的主观条件发生了与原合同不一致的情况,使施工单位实际工程成本增加,施工单位为了挽回损失,通过索赔加以解决,显然,索赔是以赔偿实际损失为原则的,施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理,以便确定挽回损失的数量。
  索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。
  索赔是国际工程建设中非常普遍的做法,尽快学习,掌握运用国际上工程建设管理的通行作法,不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高,而且对我国企业顺利参与国际工程承包,国外工程建设都有着重要意义。
 4.索赔的分类
按照干扰事件分类。按照干扰事件可以分为:工期拖延索赔;不可预见的外部障碍或条件索赔;工程变更索赔;工程中止索赔;其它索赔(如货币贬值,物价上涨,法令变化,建设单位推迟支付工程款引起索赔)等。
    按合同类型分类。按合同类型索赔可以分为:总承包索赔;分包合同索赔;合伙合同索赔;劳务合同索赔;其它合同索赔等。
    按索赔要求分类。按索赔要求可以分为:工期索赔;费用索赔等。按索赔起因分类。按索赔起因索赔可以分为:建设单位违约;合同错误索赔;合同变更索赔;工程环境变化索赔;不可抗力因素索赔等。                                                
    按合同的处理方式分类。按索赔的处理方式索赔可以分为:单元项索赔;总索赔等。
  由于建设行业竞争激烈,在施工企业中存在着这样一句口号 :中标靠低价,赚钱靠索赔。它充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。做好索赔工作,可以保护施工单位应得的权利,获取更多利润,索赔工作的开展,应靠集体的智慧和力量,从工程开始,就注意收集需要索赔资料,并在规定的时间内及时提出索赔。当前,国际工程承包市场的竞争日趋激烈,先前主要由西方发达国家承包商所垄断的国际承包市场,已逐渐演变成群雄逐鹿的局面。我国参与到国际承包市场竞争中的涉外公司实力不断壮大,除经济技术实力的增强外,更重要的是经营管理水平的提高。国际工程项目的经营管理是涉及诸多方面,诸多因素的系统工程,而其中工程索赔的管理则是经营管理中与经济效益密切相关的工作,它体现着承包商经营管理水平的提高。工程施工索赔是施工合同管理知识的集中表现,它涉及工程技术,施工经验,合同知识,法律经济基础以及外语方面的知识,在工程合同管理工作中具有重要的意义

1.2工程索赔的重要性

    1.工程索赔是承包商减少风险损失的有效途径。
  国际工程项目的实施过程中隐含着各种各样的风险,如政治风险,经济风险,合同风险,自然条件的风险以及施工本身的风险等。工程索赔与风险有着密切的联系,从风险转移的角度来讲,索赔是因承担了本不应由自己承担的风险损失而向对方索要补偿的行为。为了避免由于在工程过程中承担了本不属于自身的风险而造成损失,承包商应利用合同条件,通过工程索赔的途径将损失尽可能多地从业主补偿回来。因此,工程索赔是承包商减少风险损失,获取经济收益的重要手段和有效途径。如果承包商在实施过程中缺乏索赔意识,对造成索赔的事件反应迟钝,那么他就等于主动放弃了应该得到的利益。
  2.工程索赔是承包商维护其合同权益的重要手段。
  合同条件是规定业主和承包商双方权益以及应承担义务的关键性文件,它阐明了业主及承包商之间风险的划分。承包商只有提高灵活运用合同条件的能力,通过工程索赔来减少经济上的损失,才能维护其合理的合同权益。因此,工程索赔实际上是承包商维护其合法权益的最基本的管理行为。
    3.工程索赔是承包商经营管理水平的体现。
    承揽工程项目的主要目的是获取经济利益,项目的经营管理自然也就围绕这一中心展开。任何一个有实力的承包商不仅具备施工技术和施工能力上的优势,还应该具备很强的合同管理和工程索赔的能力。只有既能优化内部施工管理以降低成本,又善于运用工程索赔的手段减少损失的承包商。才能使自身的竞争力不断发展强大。从这个意义上说,能够成功且合理地进行工程索赔的承包商,一定是综合经营管理水平比较高的承包商。
由于工程与建设环境的复杂性,索赔的原因也极为复杂,但不论是何种原因形成的索赔事件,如果要想使之最终实现,索赔的依据是必不可少的,这是决定索赔是否成功的关键因素。按照国际惯例,索赔的依据已形成如下标准体系:合同文件。合同的原始文件是承包商投标报价的基础,是施工索赔的主要依据。同时,承包商提出施工索赔时,必须明确说明所依据的具体合同条款。后续合约,即工程师在施工过程中会根据具体情况随时发布一些书面或口头指示。承包商必须执行工程师的指示,同时也有权获得执行该指示而发生的额外费用。另外,合同实施期间,参与项目各方会有大量的涉及工程技术问题的来往函件,以及商讨解决合同实施中的有关问题的会议记录,由于多方的核签,这些也是文档管理的重要组成部分。施工记录,包括施工技术纪录,工人工资表,月报表等。财务收支记录材料,如施工进度款支付记录,工人工资表,月报表等。其它相关市场信息资料与政策法令文件。承包商的合理索赔需要提交标准系统化的索赔报告,而索赔报告除了清晰明确陈述已方索赔权利,准确合理计算索赔要求外,充分有力的证据是必不可少的。而索赔证据的积累正是与平日的文档管理分不开,在一些大型工程项目中,甚至专门会设立独立的文档控制中心集中实施文档管理,由此可见完善有序的文档管理是实现成功索赔的关键。另外,完善的文档管理也可以帮助承包商及时敏锐的发现索赔机会,避免己方合理的索赔权力丧失。如在工程师的变更通知,不可预见性的天气地质报告等等文档管理工作都实际上是工程索赔的信息来源。
    索赔管理贯穿于工程建设的全过程
工程索赔是集合工程技术,施工经验,合同知识。法律经济基础等多方面知识的综合应用,因此工程索赔是一种高智力,高水平的经营管理活动。对于大多工程项目,索赔的出现在所难免,它是合同双方申张自身权益的手段。但是想要做好合同索赔工作,必须在整个工程全过程中树立起索赔意识,建立索赔管理体系。
    首先,在工程项目期间,即应该树立起索赔意识。例如,在投标前对合同文件条款充分研究,对施工现场方面仔细勘查,在编制BOQ报价时搞清工程量的虚实以备索赔事件发生时的及时合理的应对。
    其次,在工程实施阶段,要做好索赔工作。建设过程中,索赔工作的安排要有一个总的时间安排。每个工程项目可能有很多具体的索赔事项,它们发生的时间有先有后,但应随着整个工程的建设进度,合理安排索赔事件的发现,申报,论证,讨论及解决的时间。根据国际工程的承包实践,承包商的索赔要求应及早提出,抓紧紧要的方面来解决,避免合理的索赔被无期限地拖下去。因此在工程建设过程中,承包商要掌握索赔的有利时机,争取在工程建设成以前完成主要的索赔谈判和付款。一般来说,发现索赔的阶段从投标时就开始了。可以延续至工程建成一半的时期;晚于这个时期提出提出的具体索赔事项,往往来不及得到彻底的处理。工程建成四分之一至四分之三这个阶段,应该是大量地,有效地处理索赔事项的时期,承包商应抓紧时间让索赔争端在这一段时间解决。
    最后,在工程竣共阶段,合同双方应就工程中未达成一致的争端进行协商谈判,力争友好协商的解决,避免争端推向仲裁或诉讼。

1.3工程索赔与伙伴合作关系

    虽然索赔是合同方尤其是承包商合理申张自身权益的手段,但同时它也是一把双刃剑。有时,索赔会因激怒对方而带来报复性伤害,尤其是一些强势业主。因此这就要求索赔方柔中有刚,委婉巧妙,恰到好处地激发对方认同感,赢的对方的同情与重视。对于每一项索赔工作,承包商和业主都应力争通过友好协商的方式解决,不要轻易付诸仲裁或诉讼。因为后者不仅需要花费巨额的仲裁或诉讼费用,而且往往时间也会拖得很久,另外过多的仲裁或诉讼历史对合同方的名誉也有所影响。
    现如今,建筑工程倡导将伙伴合作关系引入工程合同范本之中,伙伴关系是指两个或两个以上的组织之间为了获取特定的商业利益,充分利用各方资源而做出的一种互相承诺。例如2000年,英国咨询建筑师协会出版了“项目伙伴关系合同标准文本”,这是第一份以项目伙伴关系命名的标准合同文本,它把在项目中建立伙伴关系的理念以合同的形式固定下来,促进了伙伴关系管理模式的进一步完善和发展。
因此,从上述可见,合理的工程索赔需要处理好与伙伴合作关系战略之间的关系,尤其是在市场拓展阶段,有时侯工程的利益需要服从企业市场战略,需要结交当地有优势的工程群体,而此时把牺牲索赔利益充当市场拓展的必要手段就显得非常明智。

2. 工程索赔

工程索赔包括工期索赔和费用索赔。

2.1工期索赔

在工程施工中,常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行,使预定的施工不能顺利进行,使用权预定的施工计划受到干扰,造成工期延长,这样,对合同双方都会造成损失,它包括工期延长延误的索赔和因施工中断功效降低提出的索赔。
工期延长和延误的索赔
工期延长和延误通常包括两方面:一是建设单位要求延长工期,而是施工单位要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失,一般这两方面的索赔报告要求分别编写,因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。
因施工中断和功效降低提出的索赔
由于建设单位的监理工程师原因引起施工中断的功效降低,特别是根据建设单位不合理的指令压缩合同规定的工作进度,使工程比合同规定日期提前竣工,从而导致工程费用的增加。施工单位可提出以下索赔:
   (1)人工费用的增加;
   (2)设备费用的增加;
   (3)材料费用的增加;
  工期索赔一般采用分析法进行计算,其主要依据合同规定的总工期计划,进度计划,以及双方共同认可的对工期修改文件,调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记,工程进度表等,施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时,分析对比上述资料,以发现工期拖延以及拖延原因,提出有说服力的索赔要求 

2.2费用索赔

  费用索赔都是以补偿实际损失为原则,实际损失包括直接损失和间接损失两个方面,其中要注意的一点是索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出现这些证据。没有证据,索赔要求不能成立。

2..2.1索赔费用的组成

   (1)人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括:人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非施工单位责任导致功效降低增加的人工费用;法定的人工费增长以及非施工单位责任工期延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。
 (2)材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储蓄费用等。
 (3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括:由于完成额外工作增加的机械使用费;非施工单位责任的功效降低增加的机械使用费;由于建设单位或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。
 (4)分包费用。分包费用索赔是指分包人的索赔费。分包人的索赔应列入总承包人的索赔总额以内。
 (5)工地管理费。工地管理费是指施工单位完成额外工程,索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费,但如果部分工人窝工损失索赔时,因其它工程仍然进行,可能不予计算工地管理费索赔。
 (6)利息。对于索赔费用中的利息部分包括;拖期付款力争;由于工程变更的工程延误增加投资的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息。这些利息的具体利率,有这样几种规定;按当时的银行贷款利率;按当时的银行透支利率;按合同双方协议和利率。
 (7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。
 (8)利润。一般来说由于工程范围的变更和施工条件引起的索赔施工单位可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在直接费用的基础上增加原报价单元的利润率,作为该项索赔的利润。

2.2.2索赔费用的计算原则和计算方法

   在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则:所有赔偿金额,都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失,但也不得因索赔事件而获得额外收益。
   根据上述原则可以看出,索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失(包括支出的额外成本的失掉的可得利润),而不考虑利润。所以索赔金额计算的基础是成本,用于索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本,其差值为赔偿金额。

2.2.3总费用法

  计算出工程索赔的总费用,减去原合同报价,即得索赔金额。
  这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的总费用中,可能包括由于施工单位的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的;另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,遇到障碍,故一般不常用。

2.2.4修正总费用法

  原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用权结果更趋合下,修正的内容主要有:一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。二是只计算在该时期内所受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。三是不直接采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的费用。

2.2.5实际费用法

实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐渐进行分析,计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施工单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用。实际上费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法,通常分三步;第一步分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目,不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用一致。第二步计算每个费用项目受索赔事件影响的数值,通过与合同价的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值,第三步将各费用项目的索赔值勤汇总,得到总费用索赔值。

2.3工程索赔的一些技巧

  要做好索赔工作,除了对索赔知识有一些认识外,还应认真编写好索赔文件,使之提出的索赔项目符合实际,内容充实,证据确凿,有说服力,索赔计算准确,并严格按索赔的规定和程序办理外,必须掌握索赔技巧,这对索赔的成功十分重要,同样性质和内容的索赔,如果方法不当,技巧不高,容易给索赔工作增加新的困难,甚至导致事倍功半的下场。反之,如果方法得当,技巧高明,一些看来似乎很难索赔的项目,也能获得比较满意的结果。因此要做好索赔工作除了做到有理,有据,按时外,掌握好一些索赔的技巧是很重要的。下面谈一下我浅显的看法:
  1.要及时发现索赔机会
  一个有经验的承包商,在投标报价时就应考虑将来可能要发生索赔的问题,要仔细研究招标文件中的合同条款和规范,仔细勘查施工现场,搜索可能索赔的机会,在报价时要考虑索赔的需要。在进行单价分析时,应列入生产效率,把工程成本与投
入资源的效率结合起来。这样,在施工过程中论证索赔原因时,可引入效率降低来论证索赔的根据。在索赔谈判中,如果没有生产效率降低资料,则很难说服监理工程师和业主,索赔无取胜可能。反而可能被认为,生产效率的降低是承包商施工组织不好,没达到投标的效率,应采取措施提高效率,赶工期。在施工过程中,承包商应坚持监理及业主的书面指令为主,即使在特殊情况下必须执行其口头命令,亦应在事后立即要求其用书面文件确认,或者致函监理及业主确认。同时做好施工日志,技术资料等施工记录。每天应有专人记录,并请现场监理工程人员签字;当造成现场损失时,还应做好现场摄像,录像,以达到资料的完整性;对停水停电,甲供材料的进场时间,数量。质量等等,都应做好详细记录;对设计变更,技术核定,工程量增减等签证手续齐全,确保资料完整;业主或监理单位的临时变更,口头指令,会议研究,往来信函等及时收集,整理成文字,必要时还可对施工过程进行摄像或录像。又如甲方指定或认可的材料或采用新材料,实际价格高于预算价格(或投标价),按合同规定允许按补差,应及时办理价格签证手续。凡采用新材料,新工艺,新技术施工,没有相应预算定额计价时,应收集有关造价信息或征询有关造价部门意见,作好结算依据的准备。其次,在施工中需要更改设计或施工方案的也应及时做好修改,补充签证。另外,如施工中发生工伤,机械事故时,也应及时记录现场实际状况,分清职责;对人员,设备的闲置,工期的延误以及对工程的损害程度等,都应及时办理签证手续。此外要十分熟悉各种索赔事项的签证时间要求,区分二十四小时,四十八小时,七天,十四天,二十八天等时间概念的具体含义。特别是一些隐蔽工程,挖土工程,拆除工程,都应必须及时办理签证手续,否则时过境迁就容易引起扯皮,增加索赔难度。做到不忘,不漏,不缺,不少,眼勤,手勤,口勤,腿勤。不能因为监理的口头承诺而疏忽文字记录,也不能因为大家都知道就放松签证。这些都是工程索赔的原始凭证,应分类保管,以创造索赔的机遇。
  2.做好收集,整理签证工作
“有理”才能走四方,“有据”才能行得端,“按时”才能不失效。所以,必须在施工全过程中及时做好索赔资料的收集,整理,签证工作。索赔直接牵涉到当事人双方的切身经济利益,靠花言巧语不行,靠胡搅蛮缠不行,靠不正当手段不行。索赔成功的基础在于充分的事实,确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集,整理好,并辅之以相应的法律及合同条款,
使之真正成为索赔的依据。施工企业中标后,应及时,谨慎地与发包方签订施工合同。应尽可能的考虑周详,措词严谨,权利和义务明确,做到平等,互利。合同价款的最好采用可调价格方式。并明确追加调整合同价款及索赔的政策,依据和方法,为竣工结算时调整工程造价和索赔提供合同依据和法律保障。在工程开工钱应收集有关资料,包括工程地点的交通条件:三通一平情况,供水供电是否满足施工需要?水,电价格是否超过预算价?地下水位的高度,土质状况,是否有障碍物等。组织各专业技术人员仔细研究施工图纸,互相交流,找出图纸中疏漏,错误,不明,不详,不符合实际,各专业之间相互冲突等等问题。在图纸会审中应认真做好施工图会审纪要,因为施工图会审纪要是施工合同的重要组成部分,也是索赔的重要依据。施工中应及时进行预测分析,发现可能发生索赔事项的分部分项工程。如:遇到灾难性气候,发现地下障碍物,软基础或文物;以及征地拆迁,施工条件等外部环境影响等。业主要求变更施工项目的局部尺寸及数量或调整施工材料,更改施工工艺等。
  3.签商好合同协议
    在商签合同过程中,承包商应对明显重大风险转嫁给承包商的合同条件提出修改的要求,对其达成修改的协议以“谈判纪要”形式写出,作为该合同条件的有效组成部分。特别要对业主脱责任的条款要注意。如:合同中不列索赔条款;拖期付款无时限,无利息;没有调价公式;业主认为对某部分工程不够满意,即有权决定扣减工程款;业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如果这些问题在签订合同协议时不谈判清楚,承包商就很难有索赔机会。
  4.对口头变更指令要得到确认
    监理工程师常常乐于口头指令变更,如承包商不对监理工程师的口头指令予以书面确认,就进行变更工程的施工,以后,有的监理工程师矢口否认,拒绝承包商的索赔要求,使承包商有口难言。
    5.及时发出“索赔通知书”
    一般合同规定,索赔事件发生后的一定时间内,承包商必须发出“索赔通知书”,过期无效。
    6.索赔事件论证要充足
  承包合同通常规定,承包商在发出“索赔通知书”后每隔一定时间(28天)应报送一次证据资料,在索赔事件结束后的28天内报送总结性的索赔计算及索赔论证,提交索赔报告。索赔报告一定要令人信服,经得起推敲。
  索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔作出的解释和强有力的证据材料,因此,承包商在正式提出索赔报告前的资料准备工作是极为重要的,就要求承包商注意记录和积累保存以下资料,并可随时从中索取事件有关的证据资料。主要有关(1)施工日志,(2)来往信件,(3)气象资料,(4)备忘录,(5)会议纪要,(6)工程照片,(7)工程声像资料,(8)工程进度计划,(9)工程核算资料,(10)工程图纸,(11)招投标文件。这些资料必须详细完整,只有具备高水平的文档管理信息系统,才能为索赔提供有利的证据。
    7.索赔计算方法和款额要适当
    索赔计算时采用“附加成本法”容易被对方接受,因为这种方法只计算索赔事件引起的计划外的附加开支,计价项目具体,使经济索赔能较快得到解决。另外索赔计价不能过高,要价过高容易让对方发生反感,使索赔报告束之高阁,长期得不到解决。还有可能让业主准备周密的反索赔计划,以高额的反索赔对付高额的索赔,使索赔工作更加复杂化。
    8.力争单项索赔避免一揽子索赔
  单项索赔事项简单,容易解决,而且能及时得到支付。一揽子索赔,问题复杂,金额大,不易解决,往往工程结束后还得不到付款。
    9.坚持采用“清理账目法”
  承包商往往只注意接受业主按对某项索赔的当月结算索赔款,而忽略了该项索赔款的余额部分。没有以文字的形式保留自己今后获得余额部分的权利,等于同意并承认了业主对该项索赔的付款,以后对余额在无权追索。因为在索赔支付过程中,承包商和监理工程师对确定新单价和工程量方面经常存在不同意见。按合同规定,工程师有决定单价的权利,如果承包商认为工程师的决定不合理,而坚持自己的要求时,可同意接受工程师决定的“临时单价”付款,先拿到一部分索赔款,对其余不足部分,则书面通知工程师和业主,作为索赔款的余额,保留自己的索赔权利,否则,将失去将来要求付款的权利。
    10.正确处理好业主监理关系,力争友好解决,防止对立情绪
  索赔争端是难免的,如果遇到争端不能理智协商讨论问题,使一些本来可以解决的问题悬而未决。承包商尤其要头脑冷静,因为承包商索赔的成败在很大程度上取决与业主的态度。因此,要正确处理好监理业主关系,在实际工作中树立良好的信誉。古人云:人无信不立,事无信不成,业无信不兴。诚信是整个社会发展成长的基石。因此,按“诚信为本,操守为重“的理念,健全企业内部管理体系和质量保证体系,诚信服务,确保工程质量,树立品牌意识,加大管理力度,在业主与监理的心目中赢得良好的信誉。比如,施工现场次序井然,场容整洁;项目经理做到有令即止。总之,要搞好相互关系,保持友好合作的气氛,互相信任。对业主或监理的过失,承包商应表示理解和同情,用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛,避免感情上的障碍。防止对立情绪,力争友好解决索赔争端。
  另外,索赔一般都在谈判桌上最终解决,索赔谈判是双方面对面的交易,是索赔能否取得成功的关键,一切索赔的计划和策略都是在谈判桌上得到体现和接受检验的。因此,在谈判之前要做好充分准备,对谈判可能出现的问题做好分析,如咋样保持谈判的友好和谐气氛,估价对方在谈判过程中会提出什么问题,采取什么样的行动,我方应采取什么措施争取有利的时机等等。因为索赔谈判是承包商要求业主承认自己的索赔,承包商处于不利的地位,如果谈判一开始就气氛紧张,情绪对立,有可能导致业主拒绝旷日持久,这是最不利索赔问题解决的。谈判应从业主关心的议题入手,从业主感兴趣的问题开始谈,使谈判气氛保持友好和谐是很重要的。
  其次,谈判过程要讲事实,重证据,既要据理力争,坚持原则,又要适当让步,机动灵活。所谓索赔的“艺术”,往往在谈判桌上能够得到充分的体现,所以,选择和组织精明强干,有丰富索赔知识的有经验的谈判人员就显得极为重要。
  在谈判过程中,必须做到:
  1.首先应事先做好谈判准备。
  知己知彼,百战不殆。认真做好谈判准备乃是促成谈判成功的首要因素,在同业主和监理开展索赔谈判时,应事先研究和统一谈判口径和策略。谈判人员应在统一的原则下,根据实际情况采取应变的灵活策略,以争取主动。谈判中一定要注意维护组长的权威;二要丢芝麻抓西瓜,不斤斤计较;三要控制主动权,并留有余地。谈判的最终决策者应是承包方的领导人,可实行幕后指挥,以防僵局和限于被动。
    2.注意谈判艺术和技巧。
  实践证明,在谈判过程中采取强硬态度或软弱立场都是不可取的,难以获得满意的效果。因此,采取刚柔结合的立场容易生效,既掌握原则性,又有灵活性,才能应付谈判的复杂局面;在谈判中要随时研究和掌握对方的心理,了解对方的意图;不要使用尖刻的话语刺激对方,伤害对方的自尊心,要以理服人,求得对方的理解;善于利用机遇,因势利导,用长远合作的利益来启发和打动对方;准备有进有腿的策略。在谈判中该争的要争,该让的要让,使双方有得有失,寻求折衷办法;在谈判中要有坚持到底的精神,经得住挫折的思想准备,绝不能首先退出谈判,发脾气;对分歧意见,应相互考虑对方的观点寻求妥协的解决办法等。总之,工程索赔是一门设及面广,融技术,经济,法律为一体的边缘学科,它不仅是一门科   学,又是一们艺术,要想获得好的索赔成果,必须要有强有力的,稳定的索赔班子,正确的索赔战略和机动灵活的索赔技巧,这也是取得索赔成功的关键。现在,施工索赔是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段,对承包商,业主和监理工程师来说,对处理索赔问题水平的高低,反映了他们对项目管理水平的高低,同时,加强施工管理,提高水平,降低成本,为企业创造更大的空间。

2.4建设工程索赔程序

2.4.1建设工程索赔程序

    索赔主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向,调查干扰事件,寻找事件,寻找索赔理由和证据,计算索赔值,起草索赔报告,通过谈判,调解或仲裁,最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况,造成工期延误和施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失,施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔:(1)索赔事件发生28天内,各工程师发出索赔意向通知;(2)发出索赔意向通知后28天内,向工程师提出延长工期或补偿经济损失的索赔报告及有关资料;(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该项索赔已经认可;(5)当该索赔事项持续进行时,施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件发生了28天内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复持续与(3).(4)规定相同,建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。

2.4.2索赔的证据

     证据,作为索赔文件的一部分,关系到索赔的成败,证据不足或没有证据,索赔是不成立的。
    1.索赔证据的基本要求,索赔证据的基本要求包括:真实性;全面性;法律证明效力;及时性。
    2.证据的种类。证据的种类包括:(1)招标文件,合同文本及附件;(2)来往信件,签证及更改通知等;(3)各种会谈纪要;(4)施工进度计划和实际施工进度表;(5)施工现场工程文件;(6)工程照片;(7)气象报告;(8)工地交接班记录;(9)建筑材料和设备采购,订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律,法令,政策文件等。
    3.索赔报告
    1.索赔报告的内容。索赔报告的具体内容,随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文学结构而论,一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。
   (1)总论部分。一般包括以下内容:序言;索赔事项陈述;具体索赔要求报告编写及审核人员名单。文中首先概要地论述索赔事件的发生日期与过程;施工单位为索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分末,附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单。注明有关人员的职称,职务及施工经验,以表示该索赔报告的严肃性和权威性,总论部分的阐述要简明扼要,说明问题。
   (2)根据部分。本部分主要说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键。根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件,并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同的具体条款,说明自己应获得经济补偿或工期延长。
   根据部分的篇幅可能很大,其具体内容随各个索赔事件的特点而不同,一般地说,根据部分应包括以下内容:索赔事件的发生情况;已递交索赔意向的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。
    在写法结构上,按照索赔事件发生,发展,处理和最终解决的过程编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史地,逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识该项索赔的合理性和合法性。
   (3)计算部分。索赔计算的目的,是以具体的计算方法和计算过程,说明自己应地的经济补偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立,则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。在款额计算部分,施工单位必须阐明下列问题:1.索赔款的要求总额;2.各项索赔款的计算;如额外开支的人工费,材料费,管理费和所失利润;3.指明各项开支的计算依据及证据资料,施工单位应注意采用合适计价方法。至于采用哪一种计价法,应根据索赔事件的特点及增加所掌握是证据资料等因素来确定。其次,应注意每项开支款的合理性,并指明相应的证据资料的名称及编号。切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。
   (4)证据部分,证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料,以及对这些证据的说明,证据是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。索赔证据资料的范围很广,它可能包括工程项目施工工程中所涉及的有关政治,经济,技术,财务资料,具体可进行如下分类:1.政治经济资料:重大新闻报道记忆录如罢工,动乱,地震以及其他重大灾难等;重要经济政策文件,如税收决定,海关规定,外币汇率变化,工资调整等;政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录;权威机构发布的天气和气温预报,尤其是异常天气的报告等,2.施工现场记录报表及来往函件:监理工程师的指令;与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录;现场施工日记;每日出勤的工人和设备报表;完工验收记录;施工事故详细记录;施工会议记录;施工材料使用记录本;施工质量检查记录;施工进度实况记录;施工图纸收发记录;工地风,雨,温度,湿度记录;索赔事件的详细记录本或摄像;施工效率降低的记录等。3.工程项目财务报表;施工进度月报表及收款录;索赔款月报表及收款记录;工人劳动计时卡及工资历表;材料,设备及配件采购单;付款收据;收款单据;工程款及索赔款迟付记录;迟付款利息报表;向分包商付款记录;现金流动计划报表;会即日报表;会计总账;财务报告;会计来往信件及文件;通用货币汇率变化等。在引用证据时。要注意该证据的效力或可信程度。为此,对重要的证据资料最好附以文字证明或确认。例如,对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的。最好附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,亦可说明责任在对方,因为对方复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。
    2.编写索赔报告的一般要求。索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔,最好在律师或索赔专家的指导下下行。编写索赔报告的一般要求有以下几个方面:
   (1)索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件,必须有可靠的证据。对索赔事件的叙述,必须明确,肯定,不包含任何估计的猜测。
   (2)责任分析应清楚,准确,有根据。索赔报告应仔细分析的责任,明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文,且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。
   (3)充分论证事件造成施工单位的实际损失,索赔的原则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受是实际损失,所以索赔报告中应强调由于事件影响,使施工单位在实施工程中所受到的严重程度,以致工期延长,费用增加;并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系,报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力,采取了所能采用的措施。
   (4)索赔计算必须合理,正确。要采用合理的计算方法的数据,正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复,不出现计算上的错误。文字要精炼,条理要清楚,语气要中肯。索赔报告必须简洁明了,条理清楚,结论正确,有逻辑性。索赔证据和索赔值的计算应详细和清晰,没有差错而又不显繁琐。语气措辞应中肯,在论述事件的责任及索赔根据时,所用词语要肯定,忌用“大概”,“一定程度”“可能”等词汇;在提出索赔要求时,语气要恳切,忌用强硬或命令式的口气。

2.4.3监理工程师处理索赔事件

   1.监理工程师处理索赔事件的原则:
  (1)预防为主的原则。任何索赔事件的出现,都会造成工程拖期或成本加大,增加履行合同的困难,对于建设单位和施工单位双方来说都是不利的,因此,监理工程师应努力从预防索赔发生着手,洞察工程中可能导致索赔的原因,防止或减少索赔事件的出现。
  (2)必须以合同为依据。遇到索赔事件时,监理工程师必须以完全独立的裁判人的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正定性。必须对合同条件,协议条款等做到有详细了解,以合同为依据来公平等处理合同双方的利益纠纷。
  (3)公平合理原则。监理工程师处理索赔时,应恪守职业道德,以事实为依据,以合同为准绳,作出公正的决定,合理的索赔应予以批准,不合理的索赔应予以驳回。
   (4)协商原则。监理工程师在处理索赔时,应认真研究索赔报告,充分听取建设单位和施工单位的意见,主动与双方协商,力求取得一致同意的结果。这样不仅能圆满处理好索赔事件,也有利于顺利履行和完成合同。当然,在协商不成的情况下监理工程师有权作出决定。
  (5)授权原则。监理工程师处理索赔事件,必须在合同规定,建设单位授权的权限之内,当索赔金额或延长工期超出授权范围时,则监理工程师应向建设单位报告,在取得新的授权才能作出决定。
  (6)必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料,同施工企业,建设单位研究的技术问题,进度问题和其它重大问题的会议应当做好文字记录,并争取会议参加者签字,作为正式文档资料。同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
  (7)及时,合理处理索赔。索赔发生后必须依据合同准则及时地对单项索赔进行处理。一般情况下,不宜采用所谓“一揽子索赔”处理方式。
  2.监理工程师审查索赔报告。
   (1)监理工程师审核施工单位是索赔申请。接到施工单位的索赔意向通知后,监理工程师应建立自己的索赔档案,密切关注事件的影响,检查施工单位的同期记录时,随时就记录内容提出他的不同意之处或他希望的应予以增加的记录项目。
    在接到正式索赔报告后,认真研究施工单位报送的索赔资料。首先在不确定责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究施工单位的索赔证据,并查阅他的同期记录。通过对事件的分析,监理工程师再依据合同条款划清责任界限,如有必要时还可以要求施工单位进一步提供补充资料。尤其时对施工单位与建设单位或监理工程师都负有一定责任的事件影响,更应划分出各方应承担合同责任的比例,最后再审查施工单位提出的索赔补偿要求,剔除其中的合理部分,拟定自己计算的合理款额和工期延展天数。
   (2)索赔成立条件,依据合同条件内涉及到索赔原因的各种条款内容,可以归纳出监理工程师判定施工单位索赔成立的条件为:
 (1)与合同相对照,事件已造成了施工单位的额外支出,或直接工期损失。
 (2)造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于施工单位应承担的行为责任或风险责任;
 (3)施工单位按合同规定的程序,提交了索赔意向通知书和索赔报告。
   上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备,只有监理工程师认定索赔成立后,才按一定程序处理。

2.5建设单位反索赔

2.5.1建设工程反索赔的含义

    反索赔是指建设单位(业主)向施工单位(承包商)提出的索赔。建设单位向施工单位索赔的主要途径:一是减少或防止可能产生的索赔;二是反索赔,对抗(平衡)施工单位的索赔要求,建设单位向施工单位提出索赔的内容包括:
   (1)工期延误反索赔
    指工期延误属于施工单位责任时,建设单位对施工单位进行索赔,即由施工单位支付延期竣工违约金。建设单位在确定违约金的费率时,一般要考虑以下因素:建设单位盈利损失;由于工期延长而引起的贷款利息增加;工程拖期带来的附加监理费;由于本工程拖期竣工不能使用,租用其它建筑时的租赁费。违约金的计算方法,在每个合同文件中均有具体规定,一般按每延误一天赔偿一定的款额计算,累计赔偿额一般不超过全同总额的10%。
 (2)施工缺陷索赔
    指施工单位的施工质量不符合施工技术规程的要求,或使用的设备和材料不符合合同规定,或在保修期未满以前完成应该负责补修的工程时,建设单位有权向施工单位追究责任。如果施工单位未在规定的期限内完成补修的工作,建设单位有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由施工单位承担。
  (3)对指定分包人的付款索赔
指工程施工单位未能向提供已向分包人付款的合理证明时,建设单位可以直接按照监理工程师的证明书,将施工单位未付给指定分包人的所有款项(扣留保留金)付给这个分包人,并应付给施工单位的任何款项中如数扣回。
   (4)建设单位合理终止合同或施工单位不正当放弃工程的索赔
    如果建设单位合理地终止施工单位的承包,或者施工单位不合理地放弃工程,则建设单位有权向施工单位收回由新的施工单位完成全部工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
  (5)对超额利润的索赔
    如工程量增加很多(超过有效合同价的15%),使承包商在不增加任何固定成本的情况下预期收入增大,或由于法规的变化导致施工成本降低,业主可向承包商索赔,收回部分超额利润。
   (6)由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的财产或人员损失的损失,及承包商运送建材,施工机械设备时损坏公路时,道桥管理部门提出索赔等。
   (7)对指定分包商的付款索赔
  在承包商未能提供已向分包商付款的合理证明时,业主可根据监理工程师的证明书将承包商未付给指定发包商的所有款项(扣除保留金)付给该分包商,并从应付给承包商的任何款项中扣除。
   (8)质量不满足合同要求索赔
    当承包商的质量不符合合同要求时,或使用的设备和材料不符合合同的规定,或在缺陷责任期未满前未完成负责修补的工程时,业主可据此向承包商索赔,并有权雇佣他人来完成工作,发生的费用由承包商承担。
   (9)承包商不履行的保险费用索赔
    如果承包商未能按照合同条款指定的项目投保,并保证保险有效,业主可以按投保并保证保险有效,业主所支付的必要的保险费可在应付给承包商的款项照扣回。

2.5.2建设单位反索赔的特征

    对索赔和反索赔都具有一个共同的目的——获取损失的特征。反索赔也具有一些索赔的特征,要表现在以下方面:
(1)反索赔一般是不主张也不补偿,提出主张是获得补偿的前提。
(2)反索赔是在索赔方提出的事后或者事中提出的。
(3)反索赔同样是依法,依约和惯例解决问题的过程。同索赔一样,反索赔也要依据合同以及法律法规的规定。
(4)反索赔发生在建设工程合同实施过程中,其本身属于正常的商业经营行为。
(5)反索赔要按固定的程序进行,必须以合同的约定为基础,并且要以发生实际损失为前提。
(6)反索赔也是一种期待的权益,能否成功则要看证据是否确实充分,证据不足难以得到确认。
 除此之外,反索赔本身的特殊性——反索赔的对抗性。通过以下对比予以揭示:
   1.反索赔与反驳
    反索赔具有反诉的某些特性:
    针对特定对象,即针对索赔方要求而提出一个独立的请求,具有对抗性,目的是为抵消和排斥对方的索赔要求,以减少自身损失。不同之处在于;适用领域不同。反诉是诉讼活动中的概念,属于程序法;而反索赔是工程合同领域中的概念,属于实体法。
  2.反索赔与抗辩
    对索赔具有抗辩的法律特征 —对抗与拒绝。针对索赔而主动作出还击,对方的索赔要求,进行反驳与反抗,不让对方的索赔成功或者全部成功以及在对方同样存在违约行为,并且未赔偿其违约行为而产生的损失时,有权拒绝赔偿,从而减少自身的损失。

2.5.3建设工程反索赔意义

  1.事前预防或减少损失发生
  2.降低项目的开发成本
  3.维护自身的利益
  4.建立反索赔的机制是提高企业的有效途径
  5.有利与建筑市场的规范化

2.5.4建筑工程反索赔的内容

  1.建设工程反索赔的任务防范索赔事件的发生,重视风险管理,加强对对方向已方索赔的防范。
  2.建设工程反索赔的具体内容
(1)主动防止对方提出索赔,采取积极的防御策略
    建设工程反索赔的主要工作是防止合同对方当事人提出索赔,界定其索赔的合理性,合法性,同时积极防御,尽可能减少合同索赔事件的发生。反索赔也是合同管理的重要内容,加强合同管理,使对方找不到索赔的理由和根据,避免自己陷入被索赔的局面。实践中,体现积极防御策略的手段是要积极抢占主动地位,做到先发制人,在第一时间内向对方提出索赔。既可以防止自己因超过索赔时限而失去机会,又可以争取索赔中的有利地位,打乱对方的工作步骤,争取了主动权,并在时间上为索赔问题的最终处理留下一定的回旋余地。
(2)干扰事件发生后,反击或反驳对方的索赔要求
 两种处理方法:
A.反驳索赔方的索赔报告
通常涉及到以下内容:
(1)索赔要求或者索赔报告的时限性——是否在合同规定时限内提出了索赔要求和索赔报告。
(2)判断索赔事件的真实性。
(3)干扰事件责任分析——是否在索赔人自己疏忽大意,管理不善或自身其他原因造成。
(4)索赔理由分析——索赔要求是否和合同条款或有关法律法规的规定一致。
(5)干扰事件影响分析——索赔事件和影响之间是否存在因果关系。干扰事件的影响范围的大小,索赔方是否采取了有效的减员控制措施。
(6)索赔证据的分析——证据是否存在不足,不当或者片面的情形。
(7)索赔值的审核——这是索赔反驳中的最后一步,也是关键的一个环节。分析的重点在于各项数据是否准确,计算方法是否合理,各种取费是否合理,适度,有无重复计算等问题。
B.反索赔中主动提出索赔
    反索赔中主动提出索赔本质上仍属于索赔,但与对索赔报告进行反驳又不同,此种情形下的索赔最重要的目的之一还是反驳对方的索赔主张。
 内容如下:
   (1)工程质量反索赔——有关工程质量的问题往往是因为承包商的原因造成的。
   (2)担保的反索赔——是业主向承包商的不按期归还预付款的违约责任行为进行索赔的一种方法。
    1.预付款担保反索赔——是业主向承包商的不按期归还预付款的违约责任行为进行索赔的一种方法。预付款是指在合同规定开工或工程价款支付前,由业主预付给承包商的款项。一般由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。为了保证承包商偿还业主的预付款,施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。
    2.履约担保反索赔——是业主向承包商的不履行合同行为进行索赔的一种方法。履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而做出的一种承诺,担保承包商按施工合同所规定的条件施工。担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满。有银行担保和担保公司担保中,担保金额一般为合同价的10%—20%。
   (3)拖延工期的反索赔 ——业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失,包括业主可期待盈利的损失,工期延长引起的贷款利息增加。工程拖期带来的附加监理费,工程不能如期使用而租用其他建筑的租赁等。数额通常业主在招标文件中予以规定,一般以每延误一日赔偿一定数额计算,累计赔偿额一般不超过合同总额的10%。(但若存在已经正式移交的工程则应当适当减少赔偿额)
   (4)保修期内的反索赔 ——工程保修期内,因承包商工程质量原因,出现承包商无偿保修情形。承包商在规定时间内未予维修,则业主可就另行雇佣他人的维修的费用以及承包商未在合理时间内未予维修所造成的损失向承包商提出反索赔。
   (5)保留金的反索赔——保留金的金额一般为合同总价款的5%左右。保留金是从支付承包商的月工程进度款中扣下一笔合同价百分比的基金,由业主保留下来,一旦承包商违约就以其直接补偿业主的损失。保留金一般应在这个工程或规定的单项工程完工时退还保留金的50%。
   (6)承包商未遵循监理工程师指示的反索赔 —承包商未能按照监理工程师的指示完成应由其自费进行的缺陷补救工作,移走或者调换不合格的材料或重新做好的情形,业主也可以提出索赔。
   (7)工程变更或者放弃时的反索赔 —由于承包商的原因修改,变更合同进度计划,从而导致业主增加额外费用支出;由于承包商的原因致使合同终止,由于承包商不正当放弃工程等情况业主可以提出索赔。在承包商不正当放弃工程的情况下,衡量损失的标准是合同价格与业主此后完成工程的实际费用之间的差值,以及考虑此前业主已经支付给违约的承包商的款项和违约的承包商实际完成的工程价值。
   (8)不可抗力的反索赔——是指在不可抗力引发风险事件之前已经被监理工程师认定不合格的工程费用,业主可以提出索赔。

2.5.5建设工程索赔应当注意的问题

    1.做好早期索赔工作,减少后期索赔在招投标阶段,组织有丰富施工经验,精通金融和财经管理的专家编写招标文件,结合项目特点进行深入的分析研究,避免不必要的索赔,保证工程建设顺利实施。在合同履行中,合同双方慎重处理工程记录,确保记录的完整性,真实性,可追溯性;对现场施工条件的提交时间详细记录;严格审查工程中的检验,检测报告;认真做好工程的隐蔽验收;对工程图纸征询专家意见等。
    2.注意资料,证据的收集和积累。
  3.迅速,及时处理合同纠纷——及时处理合同纠纷是避免索赔的有效途径,也是建设工程索赔效率性的集中体现。

2.5.6建设工程反索赔的方法

 反索赔一般采用以下几种的方法:
(1)预防或减少索赔的发生(即索赔的风险防范)
(2)反击或反驳对方的索赔要求。
(3)主动提出索赔以对抗对方的索赔。

2.5.7反索赔的作用

   在合同实施过程中 ,合同双方都在进行合同管理,都在寻找索赔机会。干扰事件发生后合同双方都企图推卸自己的责任,并向对方提出索赔。因此不能进行有效的反索赔,同样会蒙受经济损失,反索赔与索赔具有同等重要的地位,其作用主要表现在:
   (1)减少或预防损失的发生。由于双方利益不一致,索赔与反索赔又是又是矛盾的,如果不能进行有效的,合理的反索赔,就意味着对方索赔获得成功,则必须满足对方的索赔要求,支付赔偿费用或满足对方延长工期,免于承担误期违约责任等要求。因此有效的反索赔可以预防损失的发生,即使不能全部反击对方的索赔要求,也可能减少对方的索赔值,保护自己正当的经济利益。
   (2)一次有效的反索赔不仅会鼓舞工程管理人员的信心和勇气,有利于整个工程的施工和管理,也会影响对方的索赔工作,使对方的索赔工作受到合理的“打击”。相反地,如果不能进行有效的反索赔,则是对对方索赔工作的默认,会使对方索赔人员的“胆量”越来越大,被索赔者会在心理上处于劣势,处于被动挨打地位,丧失工作中的主动权。
   (3)做好反索赔工作不仅可以全部或部分否定对方的索赔要求,使自己免于损失,而且可以从中重新发现索赔机会,找到向对方索赔的理由,有利于自己摆脱被动局面,变守为攻,能达到更好的反索赔效果,并为自己索赔工作的顺利开展提供帮助。
   (4)反索赔工作与索赔一样,也要进行合同分析,事态调查,责任分析,审查对方索赔报告等项工作,既要有反击对方的合同依据,又要有事实证据,离开了企业平时良好的基础管理工作,反索赔同样也是不能成立的。因此有效的反索赔有利于企业科学,严格的基础管理;反之,正确开展反索赔工作,也会促进和提高企业的基础管理工作的水平。

2.5.8索赔的评审,反驳与修正

它包括以下内容:
    1.此项索赔是否具有合同依据,索赔理由是否充分及索赔论证是否符合逻辑。此项索赔是否具有合同依据,索赔理由是否充分,程序是否恰当。具体来说,与合同对照,事件已造成了承包商人施工成本的额外支出或总工期延误;造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包商应承担的责任;承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告,以上是索赔得以成立的先决条件。
    2.索赔事件的发生是否为承包商的责任,是否为承包商应承担的风险。
    3.在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施。根据国际惯例,凡遇偶然事故发生影响工程施工时,承包商有责任采取所能及的一切措施,防止事态扩大,尽力挽回损失,如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施,业主可拒绝其补偿损失的要求。
    4.承包商是否在合同规定的时限内(一般为发生索赔事件后的28天内)向业主和监理工程师报送索赔意向。
    5.认真核定索赔款额,肯定其合理的索赔要求,反驳修正其不合理的要求,使之更加可靠准确。此项索赔是否具有依据,索赔理由是否充分,程序是否恰当。具体来说,与合同对照,事件已造成了承包商施工成本的额外支出或总工期延误;造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任;承包人按合同规定的程序提交了索赔的意向通知和索赔报告,以上是索赔得以成立的先决条件。
总之,掌握工程索赔知识,熟练运用索赔技巧是对每个从事建筑工程管理及建筑经济活动的人员基本要求,也是其应具备的基本素质。合同规定的时限内(一般为发生索赔事件后的28天内)向业主和监理工程师报送索赔意向通知。

3. 索赔与反索赔的区别与联系

   建设工程受地质,地形,水文,气象等自然条件的影响,施工条件复杂,可能造成工程设计考虑不周到或与实际情况不符,也可能造成工程施工承包合同存在着各种缺陷,给合同履行带来不确定风险。导致索赔事件难以避免。目前在我国工程施工承包合同履行过程中,普遍存在的现象是承包人进行的施工索赔,发包人和监理工程师针对承包人的索赔进行的反索赔。施工索赔和反索赔时业主和承包商在工程项目施工过程中正常的业务往来,它的健康开展,对于培养和发展建设市场,促进建筑也的发展,起着非常重要的作用。然而,由于对于索赔与反索赔的一些片面理解和模糊认识,许多承包商和建设单位在这方面的争议和分歧较大。因此,我们又必要重新认识和探讨索赔与反索赔。

3.1当前对索赔与反索赔的认识误区

  关于索赔与反索赔的内涵,目前在国内的意见不一致,存在一些认识误区。有意见认为,应从《合同法》和《合同条件》的规定,来理解和解释索赔与反索赔。这一类意见认为,索赔是双方面的,乙方可以向甲方提出索赔,甲方也可以向乙方提出索赔,这是由甲.乙双方之间平等的主体地位所决定的。工程施工中发生了干扰事件后,双方都在进行合同分析。一方面想在合同中找到对方有利的条款作为依据,尽快追回在事件中所产生的损失。另一方面又想在合同中找到对合同另一方不利的条款,尽量推卸掉已方的责任,防止已方可能产生的经济损失。因此把追回已方损失的手段称为索赔,把防止和减少合同另一方向已方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说,凡是主动提出权利要求的,均被称为“索赔”;凡是对此项“索赔”进行反驳,修改或拒绝的行为,均属于“反索赔”。甚至还有人认为,索赔就是承包商依据合同赋予的权利,对合同甲方过错给予惩罚,从而弥补损失并由此获利的过程。更有甚者,有些承包商根本不知索赔一词。

3.2对索赔与反索赔含义的界定

   根据工程施工索赔规范,普遍按索赔的对象来界定索赔与反索赔,通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的实际损失,向业主提出的经济补偿或工期延长的要求,称为“索赔”;把业主向承包商提出的,由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求称为“反索赔”。并且此种要求均以补偿实际损失为原则,并不存在惩罚的意思。这一定义已为国际工程承包界所公认和普遍应用,具有特定的明确含义,当然,如果从广义的一般含义来说,承包商可以向业主提出某种索赔,业主可以反驳或拒绝承包商的此项索赔即进行反索赔。分包商可以向总承包提出索赔,总承包商可以针对此项索赔进行反索赔。承包商可以向供货商提出索赔,供货商也可以反驳此项索赔,即进行反索赔等等。但是,在施工索赔实践中,一般并不是从广义的角度理解索赔和反索赔,而是按其特定的含义,把承包商向业主提出的补偿要求,称为“索赔”;把业主对承包商提出的补偿要求,称为“反索赔”,一般包括两个方面:一是对承包商提出的索赔要求进行分析,评审和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求。二是对承包商在履行中的其他缺陷责任,如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求,或拖期建成,独立地提供损失补偿要求。

3.3实际操作中建设工程索赔与反索赔的关系

     施工索赔常常是承包方获取更多利润的一个手段,也是其维护自身利益的有效途径。按照国际对索赔及反索赔的界定,我们可以这样来理解我国实际工作中的索赔与反索赔;在建设工程中,索赔是合同双方经常发生的正常的管理业务,我们习惯上把承包商向业主提出的补偿损失的权利要求称作“施工索赔”索赔的目的主要是工期和费用。而对于业主向承包商提出的索赔或者业主对承包商提出的索赔要求根据合同条款进行评议,否定其索赔要求中的不合理部分,称其为“反索赔”。
  (1)风险引起的索赔一般包括合同风险,政治风险,经济风险,如物价暴涨,自然条件的变化,施工现场条件复杂,各种法律法规的变化,涉外项目的货币汇稅风险等等。近年来,由于我国建设工程施工队伍不断扩大,绝大部分施工企业存在任务严重不足的现象,建筑市场竞争日趋激烈,建设单位利用自己处于主导地位的便利,在招标和合同签订时,采用不正当或不合法手段,把本该由业主承担的风险转嫁到承包商身上,导致承包商承担的风险比例增大,所以此类施工索赔往往由承包商提出,而且双方的分歧往往较大。
   (2)施工条件变化引起的索赔工程在施工过程中,不可避免地出现新的变化,尤其是设计变更。承包商的报价是以原招标文件和设计图纸为基础计算的,根据合同条款,施工图纸中改变任何工作的数量和性质,或改变了工程任何部分的施工程序或施工方案,都是变更,如果此类变更更影响了承包商的费用,承包商就可以要求重新估计,并提出延长工期的要求,在实际施工中,此类索赔也会经常引起争议,主要是业主和承包商因为各自利益角度的不同,对合同条款中“一个有经验的承包商无法预见的事件”理解的偏差。
   (3)工程量变化引起的索赔实际施工时,完成的工程量往往与设计工程量有出入,第四版FIDIC52.3条款明确规定,当合同价变更增减超过15%时,允许对有效合同价进行调整,引起合同价变化的原因就是工程量变化,主要引起的索赔有以下几个方面:第一,是承包商施工设备失调造成的损失,由于承包商在投标时,根据招标文件和合同文件所述的工程量和施工要求,制定施工方案,确定应配备的施工设备的数量,种类,型号并据此组织订货,运输进场,而工程量的大量增加,势必要求增加新的施工机械,或增加原有机械的数量,引起承包商计划的投资,扩大了工程的计划成本。如果工程量大量削减,则引起原有设备的窝工或弃置不用,导致承包商的亏损,同时,工程量的变化,还使承包商已准备好的建筑材料数量变化,引起索赔。第二,由于工程量变化引起原定工期的变化,从而引起工期延长或赶工期,引起索赔。
   (4)工期延长和延误引起的索赔工期延长和延误的索赔,通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商的原因导致工程延误而引起的损失。工程施工中,由于天气,水文,地质,等因素影响,都将造成工程的工期延长或延误,当承包商额外支出的费用得不到补偿时,势必引起索赔。
   (5)加速施工引起的索赔当工程项目计划进度受到干扰,影响了总目标工期的实现,导致项目不能按时竣工,业主的经济利益受到影响,业主通过分析认为工程的推迟完工将给自己带来重大的经济损失或政治影响时,或由于部分工程的延期导致一系列工程的延期时,业主可采用赶工期措施,发布加速施工指令,要求承包商投入更多资源来完成该工程项目,保证总目标工期的实现,这必然导致承包商工程成本的增加,引起承包商的索赔。
   (6)其它原因引起的索赔业主违约未按规定及时提供施工场地,不按时交付施工图纸。设备和支付工程款,导致承包商施工队伍未能及时进场施工,或承包商资金周转困难。影响工程进度,引起索赔。
    综上所述,索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的,其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件,向对方提出的补偿要求,索赔与反索赔都必须以合同为依据,要求,要求发生的事件真实,证据确凿,费用计算合理,准确,责任分析要清楚,这样对合同双方处理起来易于接受,减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善,作为建设工程合同的双方,都应按照游戏规则办事,严格遵守国际通用的FIDIC合同条款,诚实守信,只有这样,建设工程领域才能健康有序地发展。

参考文献

索赔有非常好的经济效果,根据国外资料,在正常情况下,工程承包能得到利润约占工程合同价的3% —10%,而在许多国际工程索赔中,索赔额高达合同价的10%——20%;甚至有些项目工程索赔将超过合同价。在国际承包工程中,有一句话叫“中标靠低价,赚钱靠索赔”。这充分反映了索赔工作在工程建设中的重要作用。
  当前,国际工程承包市场的竞争日趋激烈,先前主要由西方发达国家承包商所垄断的国际承包市场,已逐渐演变成群雄逐鹿的局面。我国参与国际承包商市场竞争中的涉外公司实力不断壮大,除经济技术实力的增强外,更重要的是经营管理水平的提高。
  本文主要阐述建设工程索赔的依据、程序和索赔技巧等基本理论,重点分析涉及合同文件、工程实施、付款条件、工期、违约等情形下的工程索赔与反索赔,强调理论性,着重实践性
 

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